按份共有人优先购买权在公证中的适用

内容提要

    文从笔者日常工作中的一项普通公证展开，讨论在赠与时，安分共有人是否可以主张优先购买权，通过分析按份共有人优先购买权的性质及国外立法例，得出此时不应主张优先购买权的结论，并由此展开，分析了优先购买权在公证中的适用问题。

关键词  按份共有人优先购买权  形成权 公证  比较法学

内容   

笔者近日办理了一项赠与公证，一位大娘将自己在一套房屋中所有的25%份额赠与给她的三个女儿，原本普通的公证项目在办证过程中引起了处内讨论，讨论的内容为按份共有人是否对其他共有人的赠与行为享有优先购买权，因此本文将从这个问题出发对按份共有人的优先购买权在公证中的适用和审查的要点进行讨论。

一、按份共有人优先购买权的性质

要分析按份共有人优先购买权的适用问题，我们首先就要搞明白的就是该权利是什么，即性质为何。优先购买权又称先买权，是大陆法系民法中的一个普遍概念，指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，享有的在同等条件优先于第三人购买的权利，是法律赋予特定对象的先于其他权利人主张自己财产权利的权利。将按份共有人作为特定对象的一种，我国在《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”即按份共有财产的每个共有人均有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。按份共有人的优先购买权在立法上虽然简单，但在学术方面对该权利性质的界定却历来存在争议。一般来说，主要存在“物权说”、“债权说”、“期待权说”、“附条件的形成权说”和“形成权说”。

第一、物权说。该说认为优先购买权归属于优先权，而优先权为独立的物权类型，即为保障某种权利实现而在该权利之外确定的另一种权利。但是根据物权直接支配，并享受其利益以及排他的绝对性保护的基础属性，优先购买权仅仅是指在同等的条件下对他人的不动产享有的优于第三人的购买权，远不具有排他性，故而此说笔者并不赞同。

第二、债权说。该说认为优先购买权附随于买卖关系，本质仍属于债权。笔者认为，鉴于债的相对性决定债的约束力仅在特定的当事人之间产生，而事实上由于优先购买权的存在使其效力不仅影响出卖人的处分权，而且对不特定的可能为第三人的购买者产生影响。这种能对不特定第三人产生影响的权利不应当是债权。

第三、期待权说。所谓期待权，是指将来可能取得权利的权利，其权利寄托在将来可能取得的权利上。期待权说认为标的物的所有权人未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。但此处存在一个悖论，即一旦当事人已经在行使优先购买权的情况下，该权利将如何期待呢?

第四、“附条件的形成权说”和“形成权说”。这是目前我国比较流行的说法。形成权是权利人依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生变动(包括发生、变更或消灭)的权利。即当义务人出卖标的物于第三人时，优先购买权得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件的标的物为内容的契约，而无需义务人(出卖人)之承诺。

    当然，我国《物权法》中并未规定按份共有人优先购买权的性质，上述观点的研讨是为了下文对《物权法》第101条的解释适用提供一定的学理依据。

二、在赠与时，安分共有人是否可以主张优先购买权

要回答这个问题，我们需要对《物权法》第101条中的“转让”二字进行分析。应当说在我国《物权法》第101条前段使用“转让”一词，含义过于宽泛了。表面上看“转让”当然包括有偿转让和无偿转让。仅仅根据条文的字面意思，按份共有人优先购买权貌似应当适用于有偿和无偿转让两种情形。但是真的如此吗？如果我们通过民法解释学深究一步，答案并不一定那么肯定。

    首先、大陆法系主流的立法例中均不包含无偿转让。在比较法学的观点看来，优先购买权是大陆法系的一项普遍民法概念，各国在民法中均对此进行了规定。例如：法国民法典中规定“如共有人拟将其对整个共有财产或者其中一项或数项共有财产的权利全部或一部有偿让与共有人以外的其他人，应以司法外文书，将其拟定让与的价格和条件以及自荐取得这些财产的人的姓名、住所与职业，通知其他共有人。”德国民法典中规定“对于某一标的有优先买受的权利的人，一旦义务人和第三人订立关于该标的的买卖合同，就可以行使先买权。”其后的不少国家也均是规定优先购买权仅适用于第三人有偿取得共有份额或出售行为中，可见对“转让”的限制性解释是大陆法系民法的通说。

其次、大陆法系纷纷将优先购买权限制在“有偿”的条件下是有其深层次的法理学原因的。第一、无偿转让(如赠与)的主体之间往往基于特定的人身信赖或特殊利益关系，受让人与有偿交易的受让不同，往往是特定的、惟一的。这种人身上的特定性、唯一性排斥着不特定第三人主张优先购买权而成为受让人，即该第三人无法达成人身属性上的“同等条件”；第二、无偿转让的核心是无偿，没有价格条件也就无从谈起“同等条件”，从而形成条件的悖论。前面论述了优先购买权是一种形成权，这种形成权是存在着一个必要的限制，即“同等条件”，这种“同等条件”的实质正是有偿性，无偿转让背离了行使优先购买权的有偿性，进而使优先购买权成为事实上不可能。

综上所诉，我国《物权法》第101条前段使用的“转让”一词过于宽泛，在民法解释学上应对其作限缩解释。这里的“转让”属于有偿转让。即按份共有人在赠与其所有的份额时，其他安分共有人是不能够主张优先购买权的。

三、办理公证时对优先购买权的审查要点

1、“转让”的类型

在纷繁复杂的社会生活中，即使是有偿转让也会分成很多类型，那么是不是所有的类型都适用优先购买权呢，我们还需要具体问题具体分析。

首先、按份共有人之一向另一共有人出卖其共有份额，其他共有人能否享有优先购买权?如果根据文义解释，《物权法》第101条的规定并不排除共有人在这种情形下取得优先购买权，但这种解释与按份共有人优先购买权制度的规范意旨不符。共有人的优先购买权，其规范意旨在于避免第三人进入共有关系，其目的在于简化共有关系。在共有人之间转让共有份额情形，由于不涉及第三人进入共有关系的问题，不会因外人的介入而使共有人内部关系趋于复杂。 根据这一规范宗旨，在此情形下不产生按份共有人有优先购买权。

其次、如果按份共有人因执行法院判决、破产、合并、实现担保物权而向第三人转让其份额，其他共有人能否享有优先购买权？对此大陆法系各国之间的规定并不一致。《德国民法典》规定在强制执行中进行的出卖或者从支付不能的财产中进行的出卖，不适用先买权，其理由是为了各债权人的利益考虑，此等出卖不应当受到妨碍。相反《法国民法典》则规定，即使在拍卖共有人份额的情形下其他共有人仍享有优先购买权。对此我国于2004年的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》部分做出了规定，明确承认拍卖和变卖程序中的优先购买权，该规定第16条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。此外，根据《城市房地产抵押管理办法》第42条的规定“抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。

第三、如果共有人并非以出卖而是以互易的方式向第三人转让其份额，其他按份共有人能否享有优先购买权?如果将“转让”限缩解释为“出卖”，由于互易并不属于出卖，那么也不产生按份共有人的优先购买权。然而，互易同出卖一样均会因第三人的加入而导致共有关系内部的复杂化，因此从规范意旨上看，并不妨碍按份共有人优先购买权适用于互易。对于这个问题，《俄罗斯联邦民法典》第250条提供了解决方法，它规定按份共有人优先购买权适用于向第三人出卖共有份额的情形，但可准用于互易。 笔者认为，一方面根据《合同法》第175条关于互易参照买卖合同的规定，在互易情形下如果其他按份共有人能满足同等条件的要求(如提供了相同的种类物)，就应承认其优先购买权；另一方面，根据上面的分析，《物权法》第101条规定的“转让”应解释为有偿转让，因此互易的有偿性也使其可径直适用按份共有人优先购买权之规定。

2、同等条件的认定

有关“同等条件”的解释，学界存在不同的观点，在实践中也易生争议。如果采用绝对等同标准，按份共有人优先购买权制度往往会形同虚设，因为出卖人和第三人可以轻易设置一些不具有替代性的条件将优先购买权架空，所以，多数国家民法典采纳了更为现实的相对等同标准。下面结合外国民法典的规定和实践依据，阐述“同等条件”涉及的重要事项，并为我国《物权法》第101条后段的解释和完善提供参考。

首先、数量和价款。关于出卖的数量和价款，有争议的是如果出卖人将与优先购买权有关的标的连同其他标的一起按总价出卖，权利人应怎样承买才符合“同等条件”。针对这种按总价出卖的情形，《德国民法典》第467条规定权利人可仅购买与优先购买权有关的标的，并支付它在总价的合比例部分，但如果是不使出卖人蒙受不利益就不能分离的全部物，出卖人则可请求将优先购买权扩及至全部物并支付总价款。可见，在这种情形下权利人的承买是否符合“同等条件”，同时取决于物之整体效用的结合程度和出卖人提出的请求，这样规定甚为合理，可为我国《物权法》第101条后段解释提供参考。

其次、价款的支付。价款的支付期限是判断是否符合同等条件的因素，权利人的支付期限不能晚于第三人的支付期限。如果出卖人出于对第三人信用状况的信赖，在合同中许可第三人延期支付价款，权利人不能当然享受这种优待。参考《德国民法典》第468条的规定，可规定在下列情形下权利人可请求延期支付：其一，权利人为延期支付的金额提供了担保;其二，优先购买权之标的为不动产或以登记产生物权变动的对抗效力的动产(如船舶)时，以该标的为延期支付设定了抵押。

最后、担保和从给付。如果第三人为价款的支付设定了担保，根据“同等条件”的要求，权利人也应为其付款设定相应的担保。另外，从给付也属于“同等条件”的内容，参考《德国民法典》第466条的规定，如果第三人负有履行从给付的义务，权利人也应履行相应的从给付;如果权利人不能履行从给付，则应当以支付价款的方式代替履行从给付;如果即使没有从给付协议，出卖人与第三人的合同仍为成立，则可以不考虑从给付；但从给付不能以金钱评估的，即视为权利人无法提供“同等条件”而不享有优先购买权。

3、优先购买权的冲突处理

    笔者认为，仅在以下两种情形下存在按份共有人优先购买权的权利冲突问题。

　　(1)按份共有人优先购买权之间的冲突

　　如果按份共有人向第三人出卖其共有份额，两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买，这样便产生了按份共有人之间的优先购买权的冲突，在比较法和实践中有如下解决方法：其一，《法国民法典》模式。即根据主张优先购买权的各共有人的份额，按比例共同取得拟出卖的部分(《法国民法典》第815-14条第4款规定：“如有多名共有人行使先购权，视他们各自在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟予出卖的财产，有相反规定的除外。)，这种解决方法使份额多的权利人得到的多，份额少的得到的少，结果能大体维持各优先购买权人之间原来的份额比例关系，遵循了实质平等，采用这一模式的还有《魁北克民法典》(《魁北克民法典》第1024条规定：“如数个共有人对某一共有人的份额行使买回权或代位权，该份额依数共有人在共有财产中的权利的比例在他们中分配。)。其二，《德国民法典》模式。该法第472条规定当二人以上共同享有先买权时，只能由先买权人总体行使。 此方法仅规定解决冲突的程序，至于份额在先买权人之间如何分配则由他们商定，这种做法体现了意思自治，但成本高而效率低。其三，《巴西新民法典》模式，该法规定，在共有人之间对共有物实施改良最多的人享有优先权，如无此等人，则由拥有最大份额的共有人享有优先权，如果份额相同，则由出价最高的共有人取得。 其四，我国《民事执行拍卖规定》采用的由优先购买权人抽签确定的方法(《民事执行拍卖规定》第16条第2款规定：“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”)。但它仅适用于拍卖中共有人之间优先购买权的冲突。此方法虽简单易行，能迅速解决纠纷，但结果的合理性仍值得怀疑。

　　此外，有学者认为在实践中还存在由出卖人选择谁享有优先购买权的做法， 但这事实上是一个伪问题。因为出卖人一旦做出上述选择，此等买卖就转化为共有人之间的份额买卖，依前述分析在此情形下不产生按份共有人优先购买权，因此也不存在共有人之间优先购买权的冲突。通过上述比较法分析，可见解决按份共有人优先购买权之间冲突的方法多样，应采用何种模式解决冲突属于立法论层面的问题。由于上述方法各有利弊，结合《巴西新民法典》和《法国民法典》的规定，建议在按份共有人优先购买权之间发生冲突时，适用如下解决方法：首先由行使优先购买权的按份共有人协商解决；无法达成一致意见时，由对共有物实施改良最多的人优先；无此等人的，则按各自的份额比例取得拟出卖的相应部分。

　　(2)按份共有人与房屋承租人优先购买权之间的冲突

　　关于按份共有人与房屋承租人优先购买权之间的冲突，民法学界讨论热烈，但其前提性问题为两者是否真的存在冲突。据此，笔者根据上述对《物权法》第101条前段的分析，并结合《合同法》第230条的规定(该条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”)，区分不同的情形，阐述按份共有人与房屋承租人优先购买权的冲突可能及其解决之道。

　　第一种情形，按份共有人出卖其共有房屋份额(并非房屋整体)时，其他按份共有人享有优先购买权，但该房屋的承租人是否享有优先购买权存有争议。笔者认为如按《合同法》第230条的文义，是否认出卖共有份额时房屋承租人的优先购买权的。概因如在此情形下房屋承租人享有优先于按份共有人的优先购买权，结果由于承租人的加入共有关系继续维持，违反了按份共有人优先购买权的简化共有关系的规范意旨。可见超越《合同法》第230条文义的解释实无必要。因此，笔者认为在按份共有人转让其共有房屋份额(并非房屋整体)时，根本不产生房屋承租人的优先购买权，也不存在与按份共有人优先购买权的冲突。

　　第二种情形，按份共有人根据“绝对多数决”出卖共有房屋(并非其共有份额)时，产生其他按份共有人是否具有优先购买权，并与房屋承租人优先购买权是否冲突的问题。前述分析表明，应对《物权法》第101条前段的“份额”做扩张解释，承认出卖共有房屋(并非其共有份额)时其他不同意出卖的按份共有人有优先购买权，从而与《合同法》第230条规定的房屋承租人的优先购买权发生冲突。在此情形下，只有采纳按份共有人优先购买权优先于房屋承租人优先购买权的做法，才可以排除房屋承租人加入共有关系，才符合按份共有人优先购买权的简化共有关系之规范意旨。与此同时，房屋承租人的利益仍受保护，因为根据《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”规则，租赁合同的效力不受影响。因此，在按份共有人的优先购买权与房屋承租的优先购买权发生冲突时，以前者优先实属合理。

4、谨防以虚假的赠与规避优先购买权的行使。鉴于使用赠与行为规避买卖行为在我国的多发性，我们在办理公证时还需谨防假赠与真买卖的情况。我们应当充分询问赠与原因，告知赠与的法律意义和法律后果，并告知其如果因为恶意规避优先购买权造成第三人损失的应承担的相应责任。从最大限度保护第三人的合法权益。

天津市滨海公证处   张宣

参考书籍

1、王利明，物权法研究，中国人民大学出版社，2002。

2、郑永宽，论按份共有人优先购买权的法律属性[J].法律科学，2008。

3、全国人大常委会法工委，中华人民共和国物权法释义，法律出版社，2007年版。

4、孙宪忠，中国物权法总论，北京：法律出版社，2009年版。